Datenschutz

EU-Datenschutzregulierung und kein Ende: Noch während die Anpassungsphase für die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) läuft, legt die EU-Kommission einen neuen Gesetzgebungsvorschlag vor – und stellt damit zentrale Ergebnisse der DS-GVO in Frage.

 

Nach mehr als viereinhalb Jahren Verhandlungen trat die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) am 25. Mai 2016 in Kraft. Während der Übergangsphase von zwei Jahren sollen Unternehmen Gelegenheit haben, die weitreichenden neuen Vorgaben umzusetzen. Dies ist kein leichtes Unterfangen: Denn obgleich die DS-GVO mit 99 Artikeln zahlreiche Regelungen zum Datenumgang enthält, ist sie aufgrund der Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe und neuer Konzepte gleichermaßen unbestimmt und komplex.

Für die Werbewirtschaft von Bedeutung sind vor allem die Regelungen zur Zulässigkeit der Datenverarbeitung. Diese kann durch die Einwilligung des Betroffenen zur Durchführung eines Vertrages oder vorvertraglicher Maßnahmen oder auch dann gerechtfertigt sein, wenn das Interesse des Betroffenen an der Nichtverarbeitung seiner Daten das Verarbeitungsinteresse des Verantwortlichen oder eines Dritten nicht übersteigt. Im Hinblick auf die Betroffenenrechte, insbesondere die Transparenz der Datenerhebung, macht die DS-GVO zugleich anspruchsvolle Vorgaben. Dennoch eröffnet die DS-GVO Möglichkeiten für einen fairen und praktikablen Ausgleich, insbesondere zwischen Verbrauchern, Werbung Treibenden und werbefinanzierten Medien. Die Interessenabwägung ist dabei ein zentraler Eckpfeiler für eine ausbalancierte Gesamtregulierung. Dass die Datenverarbeitung zu werblichen Zwecken ein berechtigtes Interesse darstellen kann, stellt die DS-GVO dabei erfreulicherweise klar heraus (vgl. Erwägungsgrund 47 DS-GVO). In der Gesamtbilanz wird man daher sagen können, dass die DS-GVO weitreichende und anspruchsvolle Vorgaben für die Werbewirtschaft bereithält. Zugleich belässt sie aber auch Raum für notwendige wie auch legitime Formen qualifizierter Kundenansprache, darin eingeschlossen den werbewirtschaftlichen Datenschutz im Netz.

 

Der Vorschlag für eine e-Privacy-Verordnung – ein massiver Rückschritt 

 

Im Januar 2017 hat die EU-Kommission ihre Vorschläge zur Überarbeitung der e-Privacy-Richtlinie vorgelegt. Die geplante Verordnung über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation (kurz: e-Privacy-Verordnung) soll zeitgleich mit der DS-GVO im Mai 2018 zur Anwendung kommen, als Spezialregelung aber vorrangig gegenüber dieser sein. Dies hätte weitreichende Folgen, denn der Anwendungsbereich der Vorschläge zielt auf die Informationsverarbeitung im Internet schlechthin ab. Ohne Unterschied erfasst werden beispielsweise auch anonyme Daten. Sobald ein Gerät, ein Computer oder Smartphone mit dem Internet verbunden wird und hierüber Webangebote aufgerufen werden, würde die Verordnung greifen. Sämtliche Informationsverarbeitungsvorgänge sollen nach dem Vorschlag der Kommission allerdings dann nur insoweit zulässig sein, wie die Verordnung hierfür eine Erlaubnis vorsieht.

Kritikpunkte zum Verordnungsvorschlag

 

Für die Unternehmen der digitalen Werbe- und Medienwirtschaft sind die Erlaubnisvorbehalte nach dem Kommissionsvorschlag nicht praktikabel. Maßgeblich hierfür sind im Wesentlichen zwei Beobachtungen:

Erstens ist das Regulierungskonzept in technologischer und kommunikativer Hinsicht praxisfremd und keineswegs wettbewerbsneutral. Zweitens sind die gesetzlichen Erlaubnistatbestände – anders als die DS-GVO – nicht ausbalanciert. Die Folge: Das Meiste, was legitim und notwendig ist, um im Consumer-Internet unternehmerisch wettbewerbsfähig zu sein, darunter der Umgang mit Informationen zur Refinanzierung von Angeboten durch Werbung, würde durch den Vorschlag kassiert – jedenfalls für die klare Mehrheit der europäischen Unternehmen der digitalen Werbe- und Medienwirtschaft. Nur zwei Beispiele von vielen:

  • Die Auslieferung zielgruppenadäquater Online-Werbung würde zukünftig von der Marktmacht der Anbieterseite abhängig sein. Die proprietären Plattformanbieter werden die nach den Vorstellungen der EU-Behörde erforderlichen Einwilligungen über Log-in-Prozesse weiterhin im Portfolio haben. Die Mehrheit der Marktteilnehmer verfügt über solche millionenfachen Log-ins aber nicht. Und während der Kommissionsvorschlag alternative Möglichkeiten vorenthält, werden durch die sogenannte „Gatekeeper-Regulierung“ zugleich die Möglichkeiten zur Wertschöpfung in Bezug auf die eigenen Angebote praktisch genommen. Ohne praktikable, wettbewerbsneutrale Möglichkeiten zur Informationsverarbeitung auf Angebotsebene gibt es keine realistischen Refinanzierungsmöglichkeiten durch Werbung im Netz. Die Folgen sind besorgniserregend, und zwar auch für die Nutzer und die Allgemeinheit: Wer die Möglichkeiten zur Eigenvermarktung in Wettbewerbsgleichheit auf dem Werbemarkt verliert, wird Nutzern weniger gute Angebote machen können – und auf dem Nutzermarkt an Bedeutung verlieren.  
  • Gleiches gilt für die übergreifende Messung der Nutzung von Digitalmedien. Die bestehenden, mit den Aufsichtsbehörden abgestimmten Marktforschungspraktiken resultieren bislang in neutral geprüften, validen Leistungsdaten für den Werbemarkt. Informierter Leistungswettbewerb durch Vergleichbarkeit und eine belastbare einheitliche Währung im Interesse aller Marktteilnehmer werden hierdurch gewährleistet. Auch dies ist für Verbraucher vorteilhaft, weil Inhalte so überhaupt erst werbefinanziert am Markt angeboten werden können. Niemand, ausgenommen offenbar die EU-Kommission, käme auf die Idee, auf eine objektive Messung der Online-Nutzung verzichten zu können und damit zugleich in Kauf zu nehmen, dass Marktforschungsdaten nur noch von den und für die großen Plattformen zur Verfügung stehen. 
  • Ein weiterer Kritikpunkt ist mit der Regelung betreffend Verzeichnismedien verknüpft. Die Kommission verlangt hier erstmals, dass die Verbraucher unmittelbar gegenüber den Anbietern dieser Medien eine Einwilligung erteilen. Eine solche Schnittstelle existiert indes nicht – und kann auch nicht existieren, denn die Telekommunikationsdaten von natürlichen Personen werden ausschließlich von den Telekommunikationsanbietern anlässlich des Abschlusses einschlägiger Verträge direkt erhoben. Auch hier sind die Vorschläge aus Brüssel kaum evidenzbasiert und müssen überarbeitet werden, andernfalls dürften die betroffenen Unternehmen aus dem digitalen Binnenmarkt ausscheiden.

Ausblick und Argumente zum Verordnungsvorschlag 

 

Gemeinsam mit anderen Verbänden befindet sich der ZAW auf nationaler und europäischer Ebene im intensiven Austausch zu einer Überarbeitung des aktuellen Entwurfes: Privacy ist enorm wichtig. Die Qualität, die verschwindet, wenn nicht klug und ausgewogen reguliert wird, aber auch. Alle Beteiligten haben jetzt etwas mehr als ein Jahr Zeit, sich für ein ausbalanciertes System einzusetzen.

Dabei wird es darum gehen, eine praktikable, rechtssichere und zugleich ein hohes Datenschutzniveau sicherstellende Regulierung zu ermöglichen – basierend auf wettbewerbs- und technikneutralen Bestimmungen. Manche Vorgänge wird man auf Basis einer Einwilligung legitimieren können. Die Einwilligung ist aber nur ein Rechtfertigungstatbestand. Und die Beschränkung hierauf ist wie Inflation: Sie entwertet ihre Bedeutung. Die Einwilligung ist dann nichts mehr wert. Es braucht also auch gesetzliche Erlaubnistatbestände für bestimmte legitime Zwecke, und es braucht sicherlich auch die Interessenabwägung in Transparenz, mit Wahlmöglichkeiten und technischen Sicherungen. Dieses Set kennt die neue Verordnung, anders als die Datenschutzgrundverordnung in Bezug auf personenbezogene Daten, aber nicht. Sich hierfür einzusetzen, auch unter Einsatz selbstregulativer Angebote (vgl. Deutscher Datenschutzrat Online-Werbung (DDOW)) , wird die werbewirtschaftliche Agenda im Digitalen in den nächsten Monaten bestimmen.

Stand: März 2017