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Datenschutz


Die Werbe- und Medienwirtschaft ist auf ein tragfähiges und ausgewogenes Datenschutzrecht angewiesen. Nationale Pläne zur Überarbeitung des Telemediengesetzes und die seit drei Jahren in der Diskussion befindliche E- Privacy-Verordnung laufen dem zuwider und bedrohen die datengetriebenen Geschäftsmodelle und damit die Vielfalt und Qualität im Netz.


Zwei Jahre nach dem Wirksamwerden der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) wird das Regelwerk durch die EU-Kommission evaluiert. Der Schwerpunkt der Überprüfung soll bei den Vorschriften zur Übermittlung personenbezogener Daten an Drittländer sowie zur Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden und Kohärenz der Verfahren liegen.

Evaluierung DSGVO

Aus Sicht des ZAW ist die DSGVO grundsätzlich ein Schritt in die richtige Richtung, um den Datenschutz in Europa zu stärken. Zugleich erklärte Ziele waren jedoch auch, das Wirtschaftswachstum im Binnenmarkt anzukurbeln und Innovationen zu unterstützen. Um diesen Ansprüchen gerecht zu werden, sollten die Datenschutzregeln im Lichte des in der Verordnung angelegten risikobasierten Ansatzes und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kritisch überprüft und praxisgerecht fortentwickelt werden. Nur so können die erhofften positiven Effekte auf breiter Basis auch tatsächlich erreicht werden. Deshalb wäre es auch angezeigt, über den vorgesehenen beschränkten Prüfauftrag hinauszugehen und weitere Themenbereiche in die Evaluierung einzubeziehen.

Handlungsbedarf besteht insbesondere bei den Informations- und Transparenzvorgaben und den Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung.

Transparenz der Datenverarbeitung

Transparenz bei der Datenverarbeitung ist grundsätzlich unverzichtbar, um die Datensouveränität des Betroffenen zu sichern. Die
Informationspflichten der DSGVO gelten jedoch im Grundsatz unterschiedslos für alle Verantwortlichen und sämtliche Verarbeitungssituationen und berücksichtigen nicht die oftmals beschränkten formalen und technischen Vorgaben der Informationsträger. Der Umfang, die Art und der Zeitpunkt der Informationsvorgaben bedeuten im Zusammenspiel nicht nur für die Verantwortlichen eine große, oftmals kaum zu realisierende, Herausforderung und enormen Aufwand. Zugleich geht ein Übermaß an Informationen – quantitativ und in zeitlicher Hinsicht – für den Betroffenen zulasten der Verständlichkeit und führt zu mehr Unübersichtlichkeit mit der Folge, dass die Informationen inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen werden.

Der ZAW setzt sich daher bei der Evaluation der Verordnung dafür ein, den Informationskatalog angemessen zu verdichten und um weitere Ausnahmetatbestände zu ergänzen, die eine bessere Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erlauben. Insbesondere sollte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch ein gestuftes Verfahren hinsichtlich der Art und dem Zeitpunkt der Informationsvermittlung verankert werden: Beim Einsatz von Informationsträgern mit beschränkten formalen oder technischen Vorgaben sollte es den Unternehmen rechtssicher möglich sein, dem Betroffenen zunächst nur die für ihn zentralen Basisinformationen zur Verfügung zu stellen. Weitere Informationen könnten dann auf anderen Wegen (insbesondere in elektronischer Form) zur Verfügung gestellt werden, sofern der Betroffene deutlich darauf hingewiesen wird.

Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung

Um datenbasierte Geschäftsmodelle zu fördern und so einen Beitrag zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Unternehmen zu leisten, ist die praxisgerechte und innovationsfreundliche Ausgestaltung der Erlaubnistatbestände der DSGVO unverzichtbar.

Ein zentraler Erlaubnistatbestand für die Datenverarbeitung zu werbewirtschaftlichen Zweckenist die sogenannte Interessenabwägungsklausel, ergänzt um die Klarstellung in den Erwägungsgründen, dass die Verarbeitung zum Zwecke des Direktmarketings als eine Verarbeitung im berechtigten Interesse betrachtet werden könne. Um dem Grundprinzip des risikobasierten Ansatzes in der Praxis besser zur Geltung zu verhelfen, sollte hierzu ergänzt werden, dass Maßnahmen der Pseudonymisierung bei der vorzunehmenden Abwägung der Interessen des Verantwortlichen und des Betroffenen risikomindernd zu berücksichtigen sind. Obwohl die Datenverarbeitung in pseudonymisierter Form von der DSGVO grundsätzlich als risikosenkender und damit abwägungsrelevanter Faktor anerkannt wird, wird dies in der Praxis mitunter gleichwohl in Zweifel gezogen oder sogar verneint.

Auch Einordnung und Ausgestaltung der Einwilligung im systematischen Gefüge der insgesamt sechs Rechtsgrundlagen für eine rechtmäßige Datenverarbeitung sind nach Ansicht des ZAW zu optimieren. Die Einholung einer rechtswirksamen informierten Einwilligung ist nach der DSGVO mit hohen Hürden verbunden, die die tatsächlichen Abläufe vieler Datenverarbeitungen nicht ausreichend berücksichtigen und somit für die Verantwortlichen mit großer Rechtsunsicherheit und strukturellen Nachteilen insbesondere gegenüber Log-in-Plattformen verbunden sind.

Daher sollten die Voraussetzungen der Einwilligung kritisch überprüft und praxistauglich konkretisiert werden. Hierzu zählt die Möglichkeit der schlüssigen Einwilligungserteilung u.a. durch informierte aktive Nutzungshandlungen eines Angebots. Überdies bedarf es praktikabler Vorgaben für den Einwilligungsnachweis für Anbieter im digitalen Bereich ohne Log-in-Strukturen. Schließlich setzt sich der ZAW auch dafür ein, dass zum sogenannten Kopplungsverbot klargestellt wird, dass bei werbefinanzierten Online-Angeboten die Nutzung des Dienstes von der Einwilligungserteilung in die werbewirtschaftliche Datenverarbeitung abhängig gemacht werden kann. Die zu Finanzierungszwecken erfolgende werbewirtschaftliche Datenverarbeitung ist grundsätzlich erforderlich, um eine Dienstleitung, etwa die entgeltlose Zurverfügungstellung journalistischer Nachrichten, zu erbringen. Da dies durch die Aufsichtsbehörden in der praktischen Anwendung der DSGVO bisweilen in Zweifel gezogen wird und dies zu Rechtsunsicherheit geführt hat, sollte der Verordnungsgesetzgeber für Klarheit sorgen und den berechtigten Anwendungsbereich des Kopplungsverbots klarstellen.

Schließlich gilt es, die aus der bisherigen Anwendung der DSGVO gewonnenen Erfahrungen und Erkenntnisse in etwaige sektorale Regulierungsvorhaben mit einfließen zu lassen. Dies gilt vor allem für die seit 2017 in der Diskussion stehende E-Privacy-Verordnung. Auch eine etwaige Überarbeitung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Telemediengesetzes (TMG) und des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sollte sich hieran ausrichten.

Überarbeitung Telemediengesetz

Das BMWi hatte – vor der Corona-Krise – angekündigt, die Datenschutzregeln des TMG und TKG auszulagern und in einem „Stammgesetz“ zum Datenschutz für Telekommunikation und Telemedien zusammenzuführen. In diesem Zusammenhang wurde erwogen, die aus werbewirtschaftlicher Sicht zentrale gesetzliche Datenverarbeitungsmöglichkeit für pseudonymisierte Nutzungsdaten mit Widerspruchsmöglichkeit für den Nutzer zu streichen und die Speicherung und das Auslesen von gerätebezogenen Informationen (z.B. „Cookies“) von der Einwilligung des Nutzers abhängig zu machen.

Begründet wird dieser Vorstoß mit der Notwendigkeit, die nationalen Datenschutzregelungen an die Vorgaben der DSGVO anzupassen, nachdem diese durch das EuGHUrteil in der Rechtssache “Planet49“ konkretisiert wurden. Zugleich solle auf diese Weise kolportierten Bedenken an der Europarechtskonformität des nationalen Rechts begegnet werden: Die EU-Kommission habe im Zusammenhang mit dem Verfahren zur E-Privacy-Verordnung Defizite bei der Umsetzung der geltenden E-Privacy-Richtlinie, konkret der sogenannten Cookie-Regelung, in Deutschland
festgestellt.

Der ZAW lehnt die vom BMWi bisher skizzierten Überarbeitungspläne für die datenschutzrechtlichen Bestimmungen des TMG ab.

Ein Einwilligungserfordernis für den Einsatz von Cookies würde die digitalen Geschäftsmodelle und Innovationsmöglichkeiten der Unternehmen in Deutschland erheblich gefährden. Insbesondere werbefinanzierte Internetangebote der redaktionell-journalistischen Medien wären hiernach unverhältnismäßig belastet, während außereuropäische Log-in-Giganten erhebliche Wettbewerbsvorteile zugespielt bekämen. Die Gründe hierfür – die strukturellen Schwächen der Einwilligung sowohl aus Anbieter- als auch Nutzersicht – sind hinlänglich bekannt und werden in der Fachwelt auch kaum noch bestritten. Unter anderem die Monopolkommission hatte hierauf im vergangenen Jahr aufmerksam gemacht.

Auch aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Planet49“ folgt nach Auffassung des ZAW kein Überarbeitungsbedarf. Weder hat der EuGH eine generelle Einwilligungspflicht für Cookies statuiert, noch Aussagen getroffen, die eine Streichung der im TMG geregelten Datenverarbeitungsmöglichkeit für pseudonymisierte Nutzungsdaten unter Widerspruchsvorbehalt für den Nutzer erforderlich machten.

Auch politisch kann der Ansatz nicht überzeugen. Mit der Mehrheit der Mitgliedstaaten hatte sich auch Deutschland im November 2019 gegen die
Annahme entsprechender Pläne im Rat ausgesprochen. Ein Abrücken von dieser Position würde bedeuten, eine Digitalpolitik zu vertreten, die die digitalen Geschäftsmodelle und Innovationsmöglichkeiten der nationalen und europäischen Unternehmen durch einseitige Regulierung belastet und zugleich erhebliche Wettbewerbsvorteile für die vielfach bereits dominanten Plattformen kreiert.

Schließlich würde es sich bei dem nationalen Gesetz um eine Übergangsregelung handeln, die in absehbarer Zukunft mit Blick auf eine künftige E-Privacy-Verordnung erneut überarbeitet werden müsste. Für die Unternehmen, die erst jüngst mit großem Aufwand ihre Geschäftsabläufe an die Vorgaben der DSGVO anpassen mussten, wäre eine provisorische TMG-Überarbeitung mit weiterer Planungsunsicherheit und zusätzlichen Kosten verbunden. Der ZAW hat seine Argumentation im Zuge der Corona-Krise nochmals gegenüber dem federführenden BMWi angebracht. Aus der Sicht der deutschen Werbewirtschaft ist es in einer Zeit, in der die gesamte deutsche Wirtschaft – darin eingeschlossen die Werbewirtschaft – vor den allergrößten Schwierigkeiten in der Geschichte der Bundesrepublik steht, nicht vertretbar, eine Regulierung voranzutreiben, die selbst unter ungestörten ökonomischen Rahmenbedingungen nicht überzeugen kann.

Verhandlungen zur E-Privacy-Verordnung

Die von der EU-Kommission vorgeschlagene E-Privacy-Verordnung hat keine nennenswerten Fortschritte gemacht. Die Verhandlungen im Rat
sind weiterhin durch zwei sich gegenseitig blockierende qualifizierte Mehrheiten gekennzeichnet.

Der ZAW hatte durch ein Rechtsgutachten von Prof. Jürgen Kühling, das er zusammen mit seinen Mitgliedern Ende 2019 in die Debatte eingeführt hatte, nochmals auf die strukturellen Defizite der Vorschläge hingewiesen. Der Versuch der finnischen Ratspräsidentschaft, durch Formelkompromisse eine politische Einigung im Rat herbeizuführen, fand in der Folgezeit keine Mehrheit, weshalb das Dossier ohne substanziellen Fortschritt an die kroatische Ratspräsidentschaft weitergereicht wurde.

Nachdem zu Beginn des Jahres 2020 deutlich geworden war, dass auch innerhalb der (neuen) EU-Kommission Zweifel an der Tragfähigkeit der bisherigen Konzeption der Verordnung bestanden – jedenfalls soweit es um die Regelung von endgerätebezogenen Datenverarbeitungengeht –, legte die neue Präsidentschaft eine Reihe grundlegender Neuvorschläge vor. Der ZAW hat diesen Schritt begrüßt, zugleich aber auch klargemacht, dass die Vorschläge bei genauerer Betrachtung keinen wesentlichen Fortschritt bedeuten. Von den Mitgliedstaaten wurden sie ebenfalls reserviert aufgenommen.

Mit der Corona-Krise sind die Verhandlungen in Brüssel einstweilen zum Stillstand gekommen. Damit wird das Dossier wahrscheinlich erst in der kommenden deutschen Ratspräsidentschaft weiter fortgeführt werden können.

Der ZAW hat sich hierzu bereits frühzeitig geäußert und sich in diesem Zusammenhang für ein Belastungsmoratorium ausgesprochen. Es muss sichergestellt sein, dass bestehende oder vor der Krise geplante Gesetze und Regelungen, die rein regulatorisch hemmende Wirkung entfalten oder die Refinanzierung von Medienangeboten gefährden würden, aussortiert oder durch wachstumsfreundliche Konzepte ersetzt werden. Es bleibt zu hoffen, dass die EU-Kommission diesen Weg wirtschaftspolitischer Vernunft einschlägt und die digitalen Unternehmen in Europa in diesem Sinne unterstützt.

Laufende Gespräche mit den Aufsichtsbehörden

Der ZAW befindet sich mit seinen Mitgliedern seit geraumer Zeit in Abstimmungsgesprächen mit den Datenschutzaufsichtsbehörden zur Anwendungs- und Aufsichtspraxis bei digitalen werbewirtschaftlichen Geschäftsmodellen. Im Zentrum stehen praktikable und rechtssichere Verfahren zum Einwilligungsmanagement.

Die Aufsichtsbehörden hatten hierzu – weitgehend einseitig – eine Orientierungshilfe herausgegeben, die jedoch aus Sicht der Praxis eine Reihe grundlegender Fragen unbeantwortet ließ. Diese Lücken zu schließen und dabei zu pragmatischen wie rechtssicheren Lösungen zu gelangen, ist das Ziel der Gespräche. Hierbei wird auch auf die neueren europäischen Standards – das Transparency and Consent Framework (TCF 2.0) – einzugehen sein.

Stand: April 2020