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Wettbewerbsrecht


Sowohl im Lauterkeits- als auch im Kartellrecht müssen europäische Vorgaben zur Verschärfung der Rechtsdurchsetzung umgesetzt werden. Für das UWG gilt es, das bestehende System der privaten Rechtsdurchsetzung nicht zu beschädigen; im GWB muss eine effektive Missbrauchsaufsicht für den digitalen Werbemarkt geschaffen werden, um missbräuchliches Ausnutzen von Marktmacht zu unterbinden.


Im April 2018 hatte die europäische Kommission im Rahmen des sogenannten „New Deal for Consumers“ zwei Richtlinienentwürfe zur Verbesserung der Durchsetzung der bestehenden Verbraucherschutzrechte vorgelegt:

  • die sogenannte „Omnibus-Richtlinie“ zu Änderungen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie), der Verbraucherrechterichtlinie, der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln sowie der Preisangabenrichtlinie
  • die Überarbeitung der Unterlassungsklagenrichtlinie mit der Einführung von Verbrauchersammelklagen.

Beide Richtlinienentwürfe wurden im Rechtsetzungsverfahren in Parlament und Rat getrennt behandelt. Die „Omnibus-Richtlinie“ ist bereits
am 7. Januar 2020 in Kraft getreten. Sie muss bis zum 28. November 2021 im nationalen Recht der Mitgliedstaaten umgesetzt werden.

Die Verbrauchersammelklagenrichtlinie ist auf europäischer Ebene noch nicht verabschiedet, sie befindet sich weiter im Trilogverfahren.

Umsetzung der „Omnibus-Richtlinie“

Eine Reihe von Neuerungen in der UGP-Richtlinie ist werbewirtschaftlich sehr bedeutsam. Bislang hatte das Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz (BMJV) angekündigt, einen Referentenentwurf zur Umsetzung noch vor der Sommerpause 2020 vorlegen zu wollen. Die
Vorgaben der Richtlinie können zu erheblichen Mehrbelastungen der werbenden Unternehmen führen. Aufgrund der sehr angespannten
Situation, in der sich die allermeisten Unternehmen in und nach der Corona-Krise befinden, hat der ZAW auf die Notwendigkeit größtmöglicher
Zurückhaltung bei der Umsetzung hingewiesen. Die durchaus gegebenen
Umsetzungsspielräume sollten mehr denn je berücksichtigt werden.

Individuelle Ansprüche auf Vertragsauflösung oder Schadensersatz bei Verstößen gegen das UWG

Die UGP-Richtlinie sieht nunmehr vor, dass Verbraucher gegen ein Unternehmen, das gegen die Vorgaben des Werberechts im Sinne der Richtlinie verstößt, entweder einen Anspruch auf Vertragsauflösung oder – wenn kein Vertrag mit dem unlauter Handelnden besteht – ein Recht auf individuellen Schadensersatz erhalten. Damit wird – auf durchaus zweifelhafter Grundlage – vom bisherigen Ansatz abgewichen, wonach die Mitgliedstaaten für effektive und wirksame Mittel zur Rechtsdurchsetzung sorgen müssen, die konkrete Ausgestaltung aber dem nationalen Recht überlassen bleibt. Die privatrechtliche Rechtsdurchsetzung des UWG durch kollektiv wirkende Unterlassungsansprüche ist nunmehr zu ergänzen.

Die Einführung von Individualansprüchen in das UWG würde jedoch einen Dammbruch im bestehenden System der Rechtsdurchsetzung in Deutschland bedeuten: Schutzzweck des UWG ist nicht der individuelle wirtschaftliche Schutz von Verbrauchern, sondern der kollektive Schutz der Interessen der Verbraucher, der Schutz anderer Markteilnehmer, insbesondere der Konkurrenten, und schließlich der Allgemeinheit an einem funktionierenden, unverfälschten Wettbewerb. Dies sollte weiterhin beachtet werden. Individuelle Ansprüche von Verbrauchern sollten daher im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), das für die vorgesehen Rechtsfolgen bereits gerüstet ist, und nicht im UWG verankert werden. Diese Möglichkeit steht durchaus im Einklang mit den Richtlinienvorgaben.

Bislang ist noch nicht bekannt, auf welche Weise das BMJV die Umsetzung plant. Möglicherweise wird die Einführung eines individuellen Schadensersatzanspruchs dadurch geregelt, dass das UWG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Absatz 2 BGB eingeordnet wird. Damit wären die Regelungen des allgemeinen Schadensrechts einschließlich der Kausalitätsanforderungen zwischen schädigendem Ereignis und Vermögensschaden bei Verstößen gegen die Vorgaben des UWG anwendbar.

Einführung von Bußgeldansprüchen

Die novellierte UGP-Richtlinie vereinheitlicht auch die Kriterien, nach denen die Mitgliedstaaten Bußgelder bei unerlaubten geschäftlichen Handlungen verhängen können. Eine generelle Verpflichtung, alle Verstöße mit Bußgeldern zu bewehren, ist im Gegensatz zum ursprünglichen Kommissionsentwurf jedoch nicht mehr vorgesehen. Hierfür hatte sich der ZAW eingesetzt. Entsprechend müssen für rein nationale Sachverhalte
keine Bußgelder für Verstöße gegen das UWG eingeführt werden. Damit kann das bestehende gleichermaßen effektive wie effiziente System der privaten Rechtsdurchsetzung im Lauterkeitsrecht weitgehend erhalten bleiben und muss nicht durch die Einführung einer Bußgeldbehörde gefährdet werden. Eine solche punktgenaue Umsetzung entspräche den Forderungen des ZAW für ein Belastungsmoratorium nach der Corona-Krise der deutschen Wirtschaft.

Zwingend müssen allerdings Bußgelder für grenzüberschreitende und weitverbreitete Verstöße mit Unions-Dimension eingeführt werden. Für diese Fälle muss bereits nach der Verordnung über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden (CPC-Verordnung) eine Aufsichtsbehörde benannt werden, die über die Kompetenz verfügt, Bußgelder zu verhängen. In Deutschland ist hierfür das Bundesamt für Justiz vorgesehen.

Neuer Irreführungstatbestand „Dual Quality“

Die Vorgaben der novellierten UGP-Richtlinie enthalten einen neuen Irreführungstatbestand im Hinblick auf die Vermarktung von sogenannten „Dual Quality-Produkten“. Damit kann die Werbung für Produkte, die innerhalb Europas mit unterschiedlichen Produktzusammensetzungen vertrieben werden, als irreführend bewertet werden, wenn die unterschiedliche Produktzusammensetzung aus der Werbung nicht hervorgeht oder sie nicht von legitimen und objektiven Faktoren gerechtfertigt ist. Die Motivation dieser Neuregelung ist politischer Natur. Eine Reihe osteuropäischer Mitgliedstaaten hatte geltend gemacht, auf ihren Heimatmärkten würden minderwertige Produkte unter der gleichen Marke wie in westlichen Verbrauchermärkten vertrieben. Osteuropäische Verbraucher würden fälschlicherweise glauben, die gleichen Produkte mit den gleichen Inhaltsstoffen zu erwerben.

Nach den neuen Vorgaben des EU-Rechts müssen Verbraucher nun deutlich auf die unterschiedlichen Produktzusammensetzungen hingewiesen werden oder der Werbungtreibende muss einen objektiven Rechtfertigungsgrund für die Produktdifferenzierung vorweisen können. Dieses Konzept dürfte zu erheblichen Unsicherheiten und Belastungen für die Unternehmen, die sich im Binnenmarkt engagieren, führen. Es ist davon auszugehen, dass die Vorgaben aus der UGP-Richtlinie (Artikel 6 Absatz 2c UGP-Rl-neu) wortgetreu in § 5 UWG (irreführende Werbung) übernommen werden.

Änderung der Preisangabenrichtlinie

Neben der UGP-Richtlinie enthält die Omnibus-Richtlinie auch Änderungen der Preisangabenrichtlinie. Sehr spät in den Trilogverhandlungen wurden – vom Europäischen Parlament angeregt – neue Pflichten für die Bewerbung von Preisnachlässen eingeführt: Danach muss bei der expliziten Bewerbung eines reduzierten Preises der vorherige niedrigste Preis innerhalb der letzten 30 Tage aufgeführt werden. Hier muss bei der Umsetzung ins deutsche Recht sichergestellt werden, dass die Vorgabe nur für Werbung mit Preisvergleichen gilt und keinesfalls für Preiswerbung generell.

Entwurf der Verbrauchersammelklagenrichtlinie

Das Europäische Parlament hatte seinen Bericht zum Entwurf der Kommission zur Einführung von europaweiten Verbrauchersammelklagen in die bestehende Unterlassungsklagenrichtlinie bereits Ende März 2019 verabschiedet. Im November 2019 folgte der Rat mit seiner gemeinsamen
Ausrichtung, so dass im Januar 2020 unter kroatischer Ratspräsidentschaft mit Trilogverhandlungen zwischen allen drei europäischen Institutionen begonnen wurde. Ursprünglich sollte es noch vor der Sommerpause zu einer Einigung kommen. Dieser Zeitplan hat sich durch die Corona-Krise verschoben, so dass eine Einigung im Trilog frühestens in der zweiten Jahreshälfte 2020 unter deutscher Ratspräsidentschaft möglich erscheint.

Nach Ansicht der kroatischen Ratspräsidentschaft muss über eine Reihe zentraler Punkte in den Trilogverhandlungen Einigkeit erzielt werden, um den Trilog abzuschließen:

  • Anforderungen an die qualifizierte Einrichtung, die befugt ist, Verbrauchersammelklagen zu erheben,
  • konkrete einheitliche Vorgaben bei grenzüberschreitenden Verbandsklagen,
  • Klageziel (Leistungsklage oder in ausgewählten Fällen Feststellungsklagen),
  • Finanzierung der klagebefugten Einrichtungen,
  • Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten.

In den Versionen aller drei europäischen Institutionen ist bislang eine unmittelbare kollektive Klage auf Leistung, z.B. Schadensersatz, vorgesehen. Die Mitgliedstaaten sollten vor dem Hintergrund der Corona-Krise und ihren drastischen Auswirkungen auf die Wirtschaft diesen Punkt neu bewerten. Eine kollektive europäische Leistungsklage bedeutet eine substantielle Risikoerhöhung. Es kann nicht das Ziel europäischer Politik sein, Unternehmen mit der Hilfe von Schutzschirmen die Liquidität zu erhalten, es gleichzeitig aber zu ermöglichen, die Unternehmen erheblichen neuen Prozessrisiken auszusetzen, ohne den damit verbundenen Missbrauchsgefahren effektiv abzuhelfen. Solange keine erhöhten Anforderungen an die klagebefugten Einrichtungen verbrieft sind, sollte die Möglichkeit von Leistungsklagen ausgesetzt werden.

Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs, mit dem Abmahnmissbrauch verhindert werden soll, befindet sich noch im parlamentarischen Verfahren. Geplant ist, durch gezielte Verschärfungen der Anforderungen an die klagebefugten Verbände, die Höhe des Aufwendungsersatzes sowie Vorgaben an die Gerichte, wann eine missbräuchliche Geltendmachung vermutet werden sollte, den Missbrauch des Instruments der Abmahnung einzudämmen. Umstritten war lange Zeit, ob Verstöße gegen das Datenschutzrecht aus dem Anwendungsbereich des UWG ausgenommen werden sollten. Der Regierungsentwurf sieht eine solche Ausnahme nicht vor, obwohl insbesondere kleine und mittelständische Unternehmen auf diesem Gebiet der Gefahr von missbräuchlichen Abmahnungen ausgesetzt sind.

Nach einer Anhörung im Rechts- und Verbraucherausschuss des Bundestags beraten die Berichterstatter im Parlament über Änderungen am Regierungsentwurf. Der ZAW hält weiter an seiner Forderung fest, datenschutzrechtliche Verstöße vom Anwendungsbereich des UWG auszunehmen.

10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) hat im Januar 2020 einen Referentenentwurf für ein Zehntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung vorgelegt (GWB-RefE). Die wesentliche politische Zielrichtung der Novelle findet sich bereits in der Gesetzesbezeichnung: „Für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht“. Zugleich soll das System zur Durchsetzung des Kartellrechts zielgerecht verbessert und die europäische Richtlinie zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts (ECN+-Richtlinie) umgesetzt werden.

Für die Werbewirtschaft zentral sind die Vorschläge zur Überarbeitung der Missbrauchskontrolle. Sie müssen so gestaltet werden, dass der digitale Werbemarkt vor missbräuchlichem Wettbewerbsverhalten in der Plattformökonomie besser geschützt und etwaigen Verstößen quasi marktbeherrschender Unternehmen effektiv und effizient Einhalt geboten wird.

Die Ausrichtung der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht auf die Digitalökonomie ist angesichts der Marktrealitäten im Online-Werbemarkt ein erforderlicher Schritt und auch als Signal für die europäische Kartellrechtsdebatte und -praxis zu begrüßen. Der Bedarf für eine stärker akzentuierte – mit den Worten der Novelle: proaktive und fokussierte – Missbrauchsaufsicht ist nicht mehr zu bestreiten. Der Wettbewerb um digitale Werbebudgets der Unternehmen ist mittlerweile in einem außergewöhnlichen Maß konzentriert. Der Großteil der Werbeeinnahmen in diesem Sektor entfällt auf wenige Unternehmen, die als Werbeträger oder Plattformen/Intermediäre eine dominante/marktbeherrschende Stellung einnehmen, die sie – weil nahezu das gesamte Wachstum im Online-Werbemarkt von diesen wenigen Marktteilnehmern vereinnahmt wird – perspektivisch ohne Weiteres zukünftig weiter ausbauen können. Im Rahmen einer Verbändeanhörung des BMWi im Februar 2020 hat der ZAW die Ausrichtung der Novelle begrüßt.

Defizite bei der Regulierung von Plattformen mit überragender marktübergreifender Bedeutung

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Kontrolle marktbeherrschender digitaler Plattformunternehmen/Intermediäre, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung (ÜMB) haben (§ 19a GWB-RefE), bestehen allerdings noch erhebliche Schwächen. Sie müssen behoben werden, andernfalls ist das berechtigte Kernanliegen der Novelle nicht zu erreichen.

Konstruktiv ist dies unschwer möglich. Das System der digitalisierungsspezifischen Missbrauchskontrolle muss lediglich als gesetzliche Verbotsregulierung ausgestaltet werden. Sobald das Bundeskartellamt festgestellt hat, dass ein Unternehmen überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb hat, sollten dem Unternehmen die in § 19a Absatz 2 GWB-RefE aufgeführten besonders schädlichen Verhaltensweisen verboten sein.

Bislang weicht der Entwurf von der Systematik und den etablierten Mechanismen des GWB, die aus guten Gründen bei der Missbrauchskontrolle auf gesetzliche Verbotstatbestände setzen, ab – und zwar negativ.

Für die genaue Interessenabwägung bei der Missbrauchskontrolle ist dies nicht erforderlich. Die Konsequenzen der Konstruktion sind zugleich besorgniserregend: Das Erfordernis der Aktivierung der Missbrauchstatbestände durch eine im Ermessen des Amts stehende konkret einzelfallbezogene Unterlassungsverbotsverfügung bedeutet, dass lediglich zukünftige Verstöße gegen diese behördliche Anordnung untersagt
und sanktioniert werden könnten. Das gesamte vorherige wettbewerbsschädigende, weil missbräuchliche, Verhalten eines Unternehmens mit überragender marktübergreifender Bedeutung bliebe damit unbeachtet.

Die Corona-Krise hat die positiven Effekte digitaler Unternehmensorganisation belegt. Sie hat zugleich aber auch die Markt- und Vormachtstellung der wenigen digitalen Plattformen mit überragender Marktbedeutung – auch im Werbemarkt – besonders zu Tage treten lassen. Die GWB-Novelle muss mehr denn je konsequent ausgestaltet sein.

Stand: April 2020